专利新创性审查方法能否用于评判技术信息的秘密性
核心观点
评判技术信息的秘密性，应当以被诉侵权行为发生时而非专利申请日的现有技术为对比基础。在此前提下：
- 对于一份现有技术是否完整披露了某个密点的单独对比，可以借鉴专利新颖性的审查标准，二者在方法论上高度一致；
- 对于将多份现有技术组合起来否定密点秘密性的组合对比，不能借鉴专利创造性的评判标准——秘密性中的"整体不容易获得"门槛低于创造性中的"非显而易见"，强行嫁接将不当抬高秘密性的认定门槛。
一、引言
现行法律法规对商业秘密的秘密性评判标准仅寥寥数条，对于技术信息而言缺乏操作细则，不堪一用；而《专利审查指南》对新颖性、创造性的审查则有大量系统、具体的论述和示例。这种规范密度的落差催生了以下思考——能否将新创性的审查方法论引入秘密性判断？
二、秘密性与新创性的法条对照
在展开讨论之前，有必要先将秘密性与新创性的相关法律规范进行梳理对照。
（一）秘密性
反不正当竞争法第九条第四款：
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
商业秘密司法解释第三条：
权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。
商业秘密司法解释第四条：
具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：
（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得的；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；
（五）该信息所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得的。
将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。
（二）专利新创性
专利法第二十二条第二款：
新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
专利法第二十二条第三款：
创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
（三）对照分析
| 比较维度 | 技术秘密的秘密性 | 专利新颖性、创造性 |
|---|---|---|
| 法条出处 | 反不正当竞争法第9条、商业秘密司法解释第3-4条 | 专利法第22条第2-3款 |
| 核心概念 | “不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得” | 新颖性：”不属于现有技术”；创造性：”具有突出的实质性特点和显著的进步” |
| 对比基准 | 被诉侵权行为发生时的行业认知状态 | 专利申请日（或优先权日）之前的现有技术 |
三、评判技术信息的秘密性时，能否借鉴新创性评判方法
（一）时间基准存在差异，秘密性不等同于新创性
可以看出，秘密性与新创性虽然都以技术信息（既技术方案）为评判对象，且都涉及与现有知识的比较，然而专利的新颖性和创造性以专利申请日（或优先权日）为时间节点，评判基准是申请日之前已有的现有技术。而秘密性以被诉侵权行为发生时为时间节点，考察的是侵权行为发生时该技术信息在行业中的认知状态。这两个时间节点可能相隔数年甚至更长——在实践中，一种常见的情形是技术秘密被窃取后，侵权人提出包含该技术秘密的专利申请。
因此，即便一项技术方案在专利申请日因存在相同现有技术而缺乏新颖性或创造性，也不能据此推断该技术方案在数年后的侵权行为发生时已为行业内普遍知悉和容易获得。时间基准的差异，使得两种评判不能简单等同或互相替代。
在（2022）最高法知民终2501号”全地形车”技术秘密侵权案的二审判决书中，最高人民法院也明确指出了这一点：
评判特定技术信息是否具备秘密性的标准与评判专利新颖性、创造性的标准不同，即便该专利技术方案在申请日（或者优先权日）相对于现有技术缺乏新颖性或创造性，也不必然意味着该技术方案所体现的技术信息在被诉侵权行为发生时已为本领域技术人员普遍知悉和容易获得。案涉实用新型专利无效决定中对案涉实用新型专利权利要求是否具备新颖性、创造性的判断并不必然影响本院针对案涉技术信息是否具备秘密性的判断。
（二）以侵权行为发生时的现有技术为基础，能否借鉴新创性的评判方法
全地形车案明确了秘密性与新创性不能等同的基本原则，但并未完全关闭借鉴之门。在确定了以被诉侵权行为发生时的现有技术为对比基础这一正确的时间节点之后，我们继续探讨新创性评判方法的可借鉴性。
笔者认为不能一概而论，而应区分”单独对比”与”组合对比”两种不同情形。
1. 单独对比：可以借鉴新颖性审查标准
《专利审查指南》第二部分第三章第3.1节确立了新颖性审查的”单独对比原则”：判断新颖性时，应当将发明或者实用新型专利申请的各项权利要求分别与每一项现有技术或申请在先公布在后的发明或实用新型的相关技术内容单独地进行比较，不得将一份或多份现有技术中的多个技术内容组合在一起进行对比。
这一原则的核心在于”一份现有技术”与”一项技术方案”之间的逐一比对：如果一份现有技术已经完整地公开了某项技术方案的全部技术特征，则该技术方案丧失新颖性。这是一种”全有或全无”的判断——要么被一份现有技术完全公开，要么不被公开，不涉及多份文献的组合与技术启示的判断。
在秘密性判断中，同样存在”一份现有技术”与”一个或多个密点”之间的单独比对问题。如果一份现有技术（在侵权行为发生时已经公开）已经完整地披露了某个密点的全部技术内容，使得该密点所承载的技术信息为所属领域的相关人员普遍知悉或容易获得，则该密点丧失秘密性。这种比对逻辑与新颖性的单独对比原则在方法论上是高度一致的。
本院经比对认为，专利文献WO2011/030293A1、US2009/0038875A1、JP3154536U均公开了密点2-3；2011款北极星850全地形车拆解视频公开了密点3-4；专利文献CN101687527B公开了密点4。即赛某公司提交的证据已经公开了密点2-4的内容，但并未明确公开密点1的内容，未公开密点5的内容。
全地形车案中，最高法对密点2至密点4的评判，实质上就是”单独对比”方法的运用。
最高法逐一将每一份现有技术与对应的密点进行单独比对，认定各密点分别被特定现有技术所披露，因而丧失秘密性。这一评判路径与专利新颖性审查中的单独对比原则如出一辙：一份现有技术，对应一个密点，判断该现有技术是否完整公开了该密点的全部技术内容。
因此，笔者认为在以侵权行为发生时的现有技术为基础评判秘密性时，对于”一份现有技术 vs. 一个或多个密点”的单独对比情形，可以借鉴新颖性的审查标准。借鉴的合理性在于：无论是新颖性判断还是秘密性判断，当对比方式限定为”单独对比”时，其核心逻辑都是考察一份现有技术是否已完整披露了待评判的技术方案，并且这一判断不涉及主观性较强的技术启示或组合动机分析，评判标准相对客观、明确。
2. 组合对比：不能借鉴创造性评判标准
与新颖性的单独对比不同，创造性评判允许将多份现有技术进行组合对比。《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节规定，判断创造性时，可以将一份或者多份现有技术中的多个技术内容组合在一起与发明进行对比，考察本领域技术人员是否有动机将不同的现有技术进行结合，从而得到要求保护的发明。
这种”组合对比”方法的核心在于判断”技术启示”：现有技术中是否存在将多个技术特征进行组合的教导或暗示，使得本领域技术人员在面对特定技术问题时，有动机将不同的现有技术结合起来，从而显而易见地得到待评判的技术方案。如果答案是肯定的，则该技术方案不具有创造性。
然而，在秘密性判断中，将多份现有技术进行组合对比来否定密点的秘密性，则是不适当的。全地形车案中最高法对此明确指出：
一审判决认为将US2009/0038875A1专利文献结合本领域常规设置或结合CN101687527B专利文献，得出容易得到密点5，存在法律适用错误问题，本院予以纠正。
关于组合密点的秘密性，最高法认为：
密点1-4的组合应用不仅能解决驾驶者腿部体感温度过高的问题，而且能有效利用机身内部空间、减小跨骑宽度，提高驾驶的舒适度和安全性，这种组合应用并非简单的信息叠加，而是构成一个有机整体，具备一定的商业价值，是春某公司研发获得，他人不经过一定的努力和付出不能直接获得。
而在创造性的评判标准中，待评判的技术方案需要相比于现有技术是”非显而易见”的，即具有”突出的实质性特点”。这一标准的要求明显高于秘密性中的”整体不容易获得”。
四、结论
在技术秘密侵权诉讼中评判技术方案的秘密性时，应当以被诉侵权行为发生时的现有技术为对比基础，而非以专利申请日为时间基准。在这一正确的时间节点下，对于”单独对比”情形——即一份现有技术是否完整披露了某个密点的全部技术内容——可以借鉴专利新颖性审查中的单独对比原则，因为二者的比对逻辑在方法论上高度一致，均属于客观、确定的”全有或全无”判断。
但对于”组合对比”情形——即将多份现有技术进行组合来否定组合密点的秘密性——则不能借鉴专利创造性的评判标准。秘密性中的”整体不容易获得”标准低于创造性中的”非显而易见”标准，二者在判断门槛、评价维度和对组合动机的要求上均存在本质差异。将创造性评判中的组合对比方法引入秘密性判断，会不当地抬高秘密性的认定门槛，混淆两种不同知识产权保护制度的功能边界。